核心提示：“废除论”者呼吁废除嫖宿幼女罪，意在强化对幼女的保护。有意思的是，“保留论”者反驳称，嫖宿幼女罪本就是为了强化对幼女的保护而立的。

媒体报道，刑法修正案(九)草案下周将迎来三审，与前两次审议不同的是，争论日久但始终未获修法回应的嫖宿幼女罪存废问题，终于进入了待审程序。

嫖宿幼女罪经1997年的刑法大修而确立，这一备受争议的罪名本就是修法的产物。与这一罪名的适用相关联的，是各地性侵幼女案时有可见。尤其是2008年习水嫖宿幼女案被媒体曝光以来，陕西略阳、浙江丽水、福建安溪等地均有类似案件传出。这些个案在获得新闻关注的同时，也不断冲击社会的伦理底线。

不少官员学者呼吁废除

作为这些新闻焦点的伴生物，废除嫖宿幼女罪的呼吁开始出现，并迅速传递到立法机关。7年来，独立或联署提出废除嫖宿幼女罪的建议案在每年的“两会”上从未缺席。根据公开的信息，全国人大常委会副委员长、全国妇联主席沈跃跃、全国人大内司委主任委员马馼、全国妇联原副主席甄砚、中华女子学院教授孙晓梅、中国社科院刘白驹等，均是废除嫖宿幼女罪的支持者和建议者。

但废除嫖宿幼女罪的反对力量也不少。不然就无法解释，为何社会共识在“废除论”上逐渐凝聚，修法却步履维艰，难有实质进展。

在我国法律体系中，修法替代新立法成了全国人大及其常委会立法工作的主要内容。修法同样有赖于博弈的充分展开，有争议并不可怕，可怕的是争议不能公开进行。“你来我不往”式的博弈不利于“科学立法”的实现，更不利于修法之后的付诸实施。站在嫖宿幼女罪可能被废除的当口，回顾这场存与废的争议别有意义。

存废都是为了保护幼女？

“废除论”者呼吁废除嫖宿幼女罪，意在强化对幼女的保护。有意思的是，“保留论”者反驳称，嫖宿幼女罪本就是为了强化对幼女的保护而立的。全国人大常委会法工委刑法室的相关着述也提及，因嫖宿幼女行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，“为了严厉打击嫖宿幼女的行为”， 才单独增设了嫖宿幼女罪的罪名。

但这一说明没能解释，为何强奸罪就不能“严厉打击嫖宿幼女”。“保留论”者认为强奸罪判罚过轻，而嫖宿幼女罪明显重于强奸罪，前者一般情况下是3年到10年有期徒刑，后者却在5年到15年有期徒刑。

嫖宿幼女罪判罚更重，这实在算不上是一个好的理由。因为强奸罪的罚则分为基本刑和加重刑，除基本刑外，对情节严重的是“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”。虽然现行刑法仅规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚”。这里的“从重”，如无“加重”情节，刑责通常也理解为“3年到10年有期徒刑”。但既然是修法，在废除嫖宿幼女罪的基础上，为何不能将奸淫幼女明确为强奸罪的“加重”情节呢？这比之单设嫖宿幼女罪，既化解当前对奸淫幼女的处罚过轻问题，又使得刑法的适用更具可操作性，也更恰当地限制了法官的自由裁量权，有利于防止司法寻租。

对幼女造成二次伤害

从司法实践来看，嫖宿幼女罪的实际效果也差强人意。全国人大常委会法工委刑法室公布的一组数据显示，2010-2013年间,全国以嫖宿幼女罪被判刑的被告人中仅有67%被判处5年以上有期徒刑,北京市的案件中仅有52%被判处5年以上有期徒刑。高达33%-48%的嫖宿幼女罪被告人被低于法定刑量刑。这与嫖宿幼女罪的立法设计缺陷有很大的关系。因嫖宿幼女罪被列于“妨碍社会管理秩序罪”这一篇中。从隶属关系来理解，之所以要刑责“嫖宿幼女”,主要不是因为这一行为侵害了幼女的人身权利,而是因为这一行为妨碍了社会管理秩序。这也让那些觊觎幼女的“嫖客”们在很大程度上获得了法律上的心理安全感。他们会把这种行为想当然地作为“嫖娼”——在中国的社会语境中,嫖娼只是违法而非犯罪。和强奸不同,对嫖娼的打击普遍存在“选择性处罚”。“嫖宿幼女罪”事实上多被轻判，也未能预防此类犯罪的多发,跟嫖宿幼女罪的立法设计紧密相关。

废除嫖宿幼女罪另一个强有力的理由在于：“嫖宿幼女罪”的成立，等于确认了未满14周岁的幼女也拥有性行为的支配权，同时也相当于将被“嫖宿”的、未满14周岁的幼女贴上了“妓女”的标签。这无异于法律对幼女的二次伤害。

“保留论”者一昧看到了暴力强奸幼女与交易型强奸幼女的区别，却忽略了嫖宿幼女罪在立法上的逻辑混乱与实践中的执行异化。而将所谓“嫖宿幼女”行为归入强奸罪，并不妨碍区分性侵幼女的不同情节以实现罪刑相适应。废除一个在理论上和实践中均问题多多的嫖宿幼女罪，不仅有利于传递正确的立法导向，同时也有利于统一司法适用，期待立法机关这次能对社会的多数共识给予足够的尊重和汲取。（完）